Direito Civil – Contratos
Aula: 21/08/09
1 – Constitucionalização do Direito Civil
1.1 – Valor fundamental do ordenamento jurídico.
1.2 A Dignidade Humana
1.3 Cláusula geral de tutela da pessoa humana
2 – Perspectiva Civil Constitucional
2.1 – Papel da CRFB/88
2.2 – Princípios Constitucionais
2.3 Técnica Legislativa
2.4 Público e Privado – visão interdisciplinar
A ótica de qualquer instituto jurídico, contratos, propriedade, família, etc, o que seja, tem que se fazer diante do contexto do nosso sistema jurídico, e mais do que isso, no contexto social, político, econômico, entre tantos outros em que aquele conjunto de normas, ou seja, aquele instituto está inserido. Deve-se observar que o contrato está inserido dentro de uma sociedade e portanto é o reflexo da mesma, tendo então que observar o que está acontecendo no mundo do direito hoje para que se entenda porque o papel do contrato não é só circulação de riqueza, e de fato, o contrato tem uma história de retrato de mera circulação de riqueza.
Como já estudamos em Obrigações, sabemos que a obrigação, historicamente ela tem um tratamento no sentido de que no momento inicial a obrigação apareceu na história, basicamente como:
OBRIGAÇÃO = PRESTAÇÃO (foi a primeira fase da obrigação, obrigação como sinônimo de prestação passível de ser avaliada economicamente – uma prestação que vale tanto em R$)
Com o caminhar dos tempos, a gente tem hoje o fato de que a obrigação é mais do que prestação, ou seja, obrigação é prestação de um credor cumpre em relação ao devedor, mas é uma prestação acrescida de princípios em especial: BOA- FÉ, FUNÇÃO SOCIAL, de modo que se a obrigação tem essa evolução, ela não vai ser vista só pelo aspecto econômico, mas com outros valores: sentido ético, pois boa - fé é sinônimo de lealdade, pessoa leal, correta, e assim, uma obrigação que a pessoa cumpre em relação ao credor e este a pessoa do devedor de forma leal. E de outro lado nas obrigações tem-se interesses do credor e do devedor hoje, além disso, tem que se estar atendo para os interesses coletivos, para satisfazer uma obrigação entre credor e devedor, não se pode pensar exclusivamente nos interesses particulares de cada um, tem que se estar atento aos interesses da coletividade. (Ex.: Firmar um contrato violando o meio ambiente, os direitos trabalhistas ou os direitos do consumidor – a função social sempre em primeiro lugar, pois ela representa o respeito ao interesse coletivo.)
O Contrato, principal fonte das obrigações deverá atender a circulação de riquezas, mas tem que sempre estar atento aos princípios éticos como a BOA – FÉ, FUNÇÃO SOCIAL E O EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO.
(No primeiro momento o contrato tendia a oprimir o devedor, pois levava em consideração somente os interesses do credor, então o desequilíbrio econômico financeiro podia acontecer e o devedor se prejudicar.)
Percebemos hoje que o contrato está mais humanizado, partindo mais para a ética, mais atento à moral. Nós tivemos um processo de humanização do Direito que vem de longa data. No dia 13 de maio de 1988 (Libertação dos Escravos), essa data, que é um marco na nossa história, colocou um ponto final no problema que era a mercantilização do ser humano. E isso que aconteceu lá atrás no Direito Brasileiro, mostra o Direito já começando a ser humanizado, colocando a pessoa à frente do patrimônio e não o contrário, a pessoa virando um patrimônio, ou mercadoria.
No âmbito internacional veremos o reconhecimento do Direito. Entretanto existe uma realidade dentro disso tudo. Na época do liberalismo econômico, a circulação de riquezas era prestigiada de modo que aquele que tinha o capital no contrato, o credor, tinha seus interesses privilegiados, o proprietário tinha propriedade exclusivamente para atender seus interesses, usar, gozar e dispor, ainda que ele atentasse contra os direitos de outros. Na família a gente tinha o chefe de família, pois era ele que injetava o capital na sociedade. É tudo sobre o norte do capital em primeiro lugar. Nessa época o Estado tinha que ficar distante dessas situações, a interferência estatal nesta realidade não podia acontecer, o direito servia para afastar o Estado, onde prevalecia o interesse de alguns e não de todos.
Um outro marco histórico internacional foi a Segunda Guerra Mundial, após a qual, vai se passar pelo seguinte questionamento: Será que vale a pena o Estado continuar afastado da sociedade?. E mais do que nunca depois da Segunda Guerra, a situação que a sociedade vai se encontrar vai exigir do Estado uma ingerência para garantir os interesses sociais. Muda-se a ótica... começa-se a visão no sentido de que o Estado passe a interferir, para resguardar os interesses da coletividade. No Brasil isso vai se refletir mais ou menos em meados de 1960.
Na Europa foi também um pouco antes, mas o Estado começando a entrar na nossa história para garantir os Direitos Sociais. Chegando um pouco mais próximo de nós, há cerca de duas décadas, começa o chamado movimento da Constitucionalização do Direito Civil, que, portanto teria vindo com o texto constitucional. A Constitucionalização do Direito Civil recebe vários nomes: Humanização do Direito Civil(direito mais humanizado, atendendo mais o interesse da pessoa humana), Recepcionalização do Direito Civil (recoloca a pessoa no Direito Civil como sendo prioritária e não o patrimônio – a pessoa vista pelo que ela vale, não só o ter, mas o ser. ), Socialização do Direito Civil (o social acima do individual), Publicização do Direito Civil(o público acima do privado), Repersonalização do Direito Civil, Despatrimonialização do Direito Civil (a propriedade privada é necessária, o contrato é necessário, art. 170 da CRFB/88, mas que ela, propriedade, sirva ao individuo, e não individuo a ela, que ela não escravize o ser humano das mais diversas formas para favorecer o capital. EX.:Se eu contratar você eu não posso deixar de te pagar seus direitos, porque senão vou estar te tratando como mercadoria, então eu tenho que fazer a valorização da pessoa humana no ambiente de trabalho ). Então todos esses termos têm algo em comum, ou seja, num eventual confronto entre SITUAÇÕES PATRIMONIAIS X SITUAÇÕES EXTRA-PATRIMONIAIS (Direitos Personalíssimos, são aquelas que colocam o ser humano na frente do patrimônio.) Isso significa basicamente que o texto Constitucional, que nós sabemos que é nossa lei fundamental, que na escala da hierarquia normativa é a lei a qual todas as demais devem observância. Todos os ramos do Direito foram trazidos para dentro do texto Constitucional. Então estamos falando de uma hermenêutica, de uma filtragem constitucional, que vai passar por todo o direito.
Valor Fundamental do Ordenamento Jurídico ou Ideal fundamental do ordenamento jurídico: hoje é a Pessoa humana. O constituinte elegeu a pessoa humana, tanto assim que no confronto SITUAÇÃO PATRIMONIAL X EXTRA-PATRIMONIAL (Direito da personalidade: imagem honra) prevalece esta. Outro exemplo também é o Direito de Família Puro (Ex.: O poder familiar não pode ser ditado em favor do patrimônio: numa separação, se o pai tem mais patrimônio que a mãe não significa que o filho tem que ficar com ele, os interesses da criança devem ser levados em conta e não os patrimoniais. Os Direitos de Família Puros não podem ser norteados pela ótica patrimonial.)
Não é com facilidade que se explica o que é Dignidade da pessoa humana, a expressão dignidade da pessoa humana passa por uma imprecisão terminológica enorme, quer do juiz quer do filosófico. Segundo Maria Celina Bodan de Moraes, em sua obra Danos à pessoa humana, Ed. Renovar, onde ela trata dos danos morais na perspectiva civil e constitucional. Ela trabalha no primeiro capitulo o que é a Dignidade da Pessoa Humana, faz uma abordagem dessa questão em cima do trabalho de Kant. Kant quando abordou o chamado reino dos fins, ele fez uma observação extremamente excelente, ou seja, o ser humano não pode ser um meio, o ser humano é um fim em si mesmo, e essa é a grande característica que o diferencia de qualquer outro ser, de modo que partindo do estudo de Kant ela vai dizer que diante de casos concretos, só tem dignidade se estes 4 princípios constitucionais estiverem ali e forem observados, os quais são: integridade psicofísica; igualdade; solidariedade; liberdade. Se você não tem os medicamentos que você necessita para salvaguardar a sua vida, a sua integridade psicofísica, a sua dignidade não esta sendo preservada. Se você pertence a uma minoria, e seus tratamentos são desiguais e suas chances são desiguais, sua dignidade não está sendo preservada. Se você é um deficiente físico e não consegue fazer valer os direitos das rampas de acesso, o olhar da sociedade sobre você não está sendo solidário, por conseguinte a sua dignidade não esta sendo observada. Se você não tem capital, mora num casebre na favela e você não tem direito tal qual uma pessoa que tem propriedade na zona sul, você não tem a possibilidade ou a liberdade de ir a um banco e regularizar a sua vida, pois você não tem titulo de resguardo para contrair um empréstimo por exemplo, ou seja, quem não tem patrimônio terá um tratamento diferenciado e por conseguinte as liberdade está sendo afetada, suas opções são mais restritas.
Fala-se que no Brasil, a exemplo do que acontece em outras Constituições, como Alemanha, Itália, Portugal, existe uma norma extremamente abrangente que traz uma extrema proteção jurídica para o ser humano, dessa forma vai ser denominada cláusula geral de tutela da pessoa humana (tutela = proteção). Essa cláusula que a doutrina diz que está na nossa Constituição, seria uma leitura de 3 artigos juntos da CRFB/88: art. 1º III (dignidade da pessoa humana) art. 3º, I (identifica como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil construir uma sociedade mais livre, mais justa, mais solidária), art. 5º, § 2º.
Existem formas de você redigir a lei, uma forma muito antiga de redigir os artigos da lei ainda é usa é a casuísta, o legislador descreve um caso, ou seja um fato social, e esse fato que ele atribui na norma atribui uma conseqüência (fez isso – a consequencia é aquilo.). Ex.: Art. 166, I, CC, onde diz que o negocio jurídico será nulo se o agente for absolutamente incapaz. Técnica Legislativa é a maneira de redigir a lei. A técnica casuísta não acabou, mas ao lado dela tem a técnica das cláusulas gerais, assim como em outros países, que é uma forma nova de redigir a lei. Cláusula Geral a gente pode entender como uma norma mais geral, que ao mesmo tempo é uma norma que não despreza o fato social, ela vem e identifica um valor, um ideal importante para a sociedade que a norma abraça, ela não aponta a conseqüência, só diz o que é importante para a situação. Ex.: art. 422, CC. (a boa – fé tem que ser observada na conclusão e no decorrer do contrato, mas o legislador não diz em momento nenhum o que acontecerá se o contratante descumprir o que está ali escrito, quem resolve é o judiciário com o apoio nessa regra(do artigo) e também na constituição, quando ele fixar a solução, esta não poderá contrariar o texto constitucional.) São princípios constitucionais implícitos que devem ser observados a razoabilidade, a proporcionalidade, pois a conseqüência não vai poder ferir nem o razoável nem o proporcional. Uma cláusula geral ela é de espaço aberto, não é arbítrio do judiciário, é ele fazer de acordo com a norma e com a constituição sobretudo.
Alguns autores já chegaram a falar de um movimento da descodificação do Direito Civil, o que é um tanto exagerado, assim como falar da Desconstitucionalização do Direito Civil, porque o Código se faz necessário ainda, o código nada mais é do que uma lei dentro do universo de várias outras leis, tais como CDC, Lei do inquilinato, ECA, Estatuto do Idoso, etc. Autores antigos diziam que o código era uma espécie de constituição privada, então o papel do Código Civil mudou, e a Constituição reivindicou o papel dela, ela vale mais que o CC, e qualquer outra lei, porque o Código nada mais é do que uma lei. Antigamente era muito comum se ouvir dizer que o Direito Civil é o direito comum (dá conta de todas as relações sociais da vida privada), mas o Direito do Consumidor e o Direito do trabalho (entre outros), já tem estatuto próprio, própria lei.
Princípios Constitucionais: dentro dessa nova ótica, o papel dos princípios muda, as questões dos casos concretos passam a ser solucionadas diretamente com os princípios. Antes os princípios não eram normas, quando se falava em princípio, este era tratado como se fosse um princípio geral do direito e o princípio geral do direito ou esta na norma infraconstitucional ou não estar nela e você retira pelo artigo 4º da LICC, da mesma forma esse era o tratamento do principio constitucional, ou seja, ele só era aplicado seguindo a ordem do artigo 4º da LICC, só era aplicado depois da analogia e dos costumes. Hoje é o contrário, os princípios constitucionais, se aplicam diretamente aos casos concretos. Uma relação social que nasce sem norma jurídica vai ser resolvida pelo judiciário, levando em consideração os princípios constitucionais como por exemplo: isonomia, dignidade da pessoa humana, os quais exigem um certo reconhecimento do ser humano. O principio constitucional, hoje, é norma jurídica aplicada imediatamente aos casos concretos.
O Direito Constitucional é direito público, Civil e Empresarial é direito privado. Como todas as áreas do direito se submetem ao texto constitucional, não faz sentido ver as áreas do direito público e privado separadas, hoje há um entrelaçamento entre eles. Na verdade aconteceu tanto a publicização do privado como aconteceu a privatização do público (algumas normas nos contratos administrativos estão no direito civil). A visão do direito não comporta mais público e privado separados, dá-se então a visão interdisciplinar do direito, e é dentro dessa ótica que iremos trabalhar o contrato.
